没有相应的经济基础，不仅经济、社会、文化权利无法实现，公民权利和政治权利也难以实现。
[31]那么，暂且不论重构刑法体系这一宏伟的目标，单就罗克辛对刑法体系的新解说而言，它是否是成功的？为了回答这一问题，我们需要结合犯罪论体系的三个阶层进行逐一讨论。彼时，罗克辛将李斯特提出的刑法是刑事政策不可逾越的屏障提炼为李斯特鸿沟（Lisztsche Trennung），进而主张以刑事政策为基础构建刑法体系以跨越李斯特鸿沟，并在这一方法论的指导下完成了对目的理性犯罪论体系的构建。
[50] 参见[德]李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第3-4页。当然，他们在刑罚目的论上的观点截然相反，这也决定了他们反对或限制预防论的方法不同：康德是用报应来反对预防，而李斯特则是用自由来限制预防。但如果仅停留在这个层面，这句名言就无法给出任何有价值的判断，从而沦为正确的废话。然而，需要警惕的是，将法理学上的理论成果直接套用到刑法学中，有可能会出现语境的不适。[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4页。
[5]表面上看，这是一个纯正的德国问题，中国学者无须关注。而目的理性犯罪论体系则通过将刑事政策目的设定转化到法律效力的框架之内，成功实现了对李斯特鸿沟的跨越。或许，我们不该如此过多纠结于非此即彼的困顿，而应直面普遍存在的价值两难——倘若这个社会没有两难，那么这个社会也就丧失进步的动力了。
其实，正如黑格尔所洞见的，真正有价值的悲剧不在于界限分明的善恶判断，却恰恰是均具有合理性的两种价值的两难。义务是人权公共性的基础，权利是人权革命性的指向，权利与义务的协调正是人权的公共性与革命性的理想结构。这一观念可能被斥为有违人权保障精神的工具性利益计算，但不可否认，它是符合现代理性的：稳定的社会秩序是最基本的公共利益，对于这一公共利益的呵护，是人类生活的整体福祉所系。[22] 赵雪纲：《人权概念的正当性何在?——康德伦理学对人权概念(以生命权为例)之奠基性意义》，《政法论坛》2004年第5期，第134-143页。
[6]这就是人权凭借其人作为人就能享有权利这一简单而富有力度的界定升华为现代社会的核心价值的基本逻辑，也是其公共性证成的基本逻辑。实践结论之所以构成共同的行为原则，原因在于各种道德哲学体系均立足于共同的伦理素材之上，这些素材优先于哲学体系而产生并控制着它们。
一种非此即彼的二元论，实际正是元规则的僵化。[6] 参见赵汀阳：《每个人的政治》，社会科学文献出版社2010年版，第74页。从这个观点看，有两种社会：最高价值体现在个体中的，我称之为个体主义。在本体论意义上，自然法是以人的本质为基础的，人的本性拥有一种可以理解的必然性结构，这一结构给人的行为提出了一种理想性的命令。
托克维尔在对美国进行了八个月的考察后，对其不断扩大的个人主义，提出了颇具前瞻性的警告：（个人主义）是一种只顾自己而心安理得的情感，它使每一个公民与其同胞大众隔离，同亲属和朋友疏远，因此，当每个公民各自建立了自己的小社会后，他们就不管大社会而任其自行发展了。人权就是这种原子化个人独立人格的彰显。[31] 根据[法]马里旦：《人和国家》，沈宗灵译，中国法制出版社2011年版。在最悲观的意义上，现代社会是否已丧失了公共性，从而堕入了主观主义盛行、人生目标低俗化、生存意义困惑的所谓西方文明的整体危机之中？[5]失去公共性支撑的文化多元，不蚩于价值混乱。
当然，这些道德原则构成共同生活的原则是最低限度的，并不否认共同体生活的多样性，反而是以多样性为前提，同时也是多样性得以共存的基础。这是因为，在一种有生命力的（即使还不是有条理的）形式下关系到基本的实践意识形态以及今天人们所默认的行为基本原则时，可以在极端不同的理论意识形态和精神传统方面的实践汇合点上，大体构成一种共同的剩余，一种不成文的习惯法。
另一方面，从否定的角度而言，为了防止把人当做手段，就必须赋予个体人权，以彰显个体作为目的的内在价值。[11]参见[加拿大]查尔斯·泰勒：《公民与国家之间的距离》，李保宗译，载汪晖、陈燕谷主编：《文化与公共性》，生活?读书?新知三联书店1998年版，第213-216页。
在高速变化的社会现实面前，人权若要继续担当公共性守护者之重任，那么就必须通过自身的调整来适应社会情势变化，当此之际，在失衡的革命性和公共性的结构中，有必要通过某种观念调整和机制设计重新达致二者之间的平衡。由此可见，自由主义所谓的自由，实际上包含着两层意思：首先是自主选择善的观念以及不受其他善观念支配的自由。而这种义务，自然不能被理解为权利服务的工具性手段，它与权利一样，均是有关人的生存和发展根本价值的规范载体，而且，较之于权利，义务更能彰显作为共同体立基之本的普遍道德。三者形成耦合关系，型塑了现代权利理论的基本结构。[9]共和国理想的消褪，是个体不断自我强化并无限膨胀的个人主义的必然。[27] 该理论根据赵汀阳：《每个人的政治》，社会科学文献出版社2010年版。
近代以来，启蒙主义张扬了个人的理性精神，树立了个体的绝对优先地位，这就引发了古典传统的现代转向：人逐渐摆脱了身份传统的束缚，成为了资本主义的新人——这是西方人理想中的独立个人，他拥有自决权力，并将获得完全自由。由此可见，权利独立于善源生于个人主义，并为个人本位提供了价值判断的支撑，由此与权利的实证主义传统相契合。
[7] 参见赵汀阳：《每个人的政治》，社会科学文献出版社2010年版，第91页。赵汀阳：《坏世界研究——作为第一哲学的政治哲学》，中国人民大学出版社2009年版。
人的有效概念必须能够表达人的独特价值，显然，只有道德才能表达人的特殊性以及人的生活问题，因此，最合适的人的概念是道德人而不是生理人。在不确定的现代性中，元规则极有可能沦为僵化呆板的一元论教条。
[24] 这种自由观是以第一层自由，也即个体自主性为本位的，这就构成现代权利理论的基本理念，也是个人主义立场的彰显。在文化领域中是独立艺术家的成长，他摆脱了教会和王室的赞助庇护，市场给了他自由，他开始按照自己的意愿创作，这种对独立的追求，以及要求摆脱庇护人和一切束缚的意志，都反映到现代主义和它极端的有关无拘束自我的观念之中。西方人权文化的背景是神学文化，这一不协调的背景使它具有悖谬性的后遗症，它所设想的人的概念只在某个可能生活中有意义，而不是一个对各种可能生活普遍有效的人的概念。在法律分析方面，我们只是极为缓慢地在克服逻辑对政策的二元论——一种对两者都不适宜的二元论。
因而，自然法是关于人的行动的理性程序，是合适与不合适行动、正当与不正当行动的分水岭，它依靠着人的本性或本质以及源于这种本质或本性的不变的必然性，是必须做或不做某事之诸戒律的集合体。把人的自然属性说成人权的理由，这意味着权利只与是(is)有关而与行为(do)无关。
揭示这一复杂问题，其意不止在于明确当代中国人权建设所担负的任务和重大使命，还意在警示当下颇为高扬的权利鼓吹者简单而一元化的权利至上主张，提请注意这一主张背后潜含的对于转型中国理想愿景的伤害。[33] 刘茂林、秦小建：《人权的共同体观念与宪法内在义务的证成——宪法如何回应社会道德困境》，《法学》2012年第11期。
这种被人权所包裹的人，是孤立的个人，他与其他存在失去了共通联系，于是，现代意识中只剩下自我了。当权利理论被逐渐推广到极端，出现所谓‘权利爆炸现象时，它也就日益沦为具有高度主观性、个人性的利益欲求的理论包装。
究其根源，乃是其哲学根据出了问题，诉诸个体至上的形而上学基础已经造成了现代社会在个体与社会、权利与义务、法律与道德间的严重失衡。现代文明已发出深沉的警示，人权的公共性亟需重新证成。以上三点，不可偏废一端，而应以高度理性的方式审度当下中国社会发展的现实情势和未来趋势，防范西方国家在权利发展之路中的磕绊，寻求各个阶段历史任务的理性融合。在认识论意义上，人们依靠向善避恶的基本实践知识去认识自然法提出的诸戒律。
这是因为，自由主义对政府自始就有一种怵惕之心，因而决不能由政府来主导善的选择——政府是一种必要的恶，如果将善的决定权交由政府，意味着政府会侵害它所没有选择的善的信仰者的权益，当然更不排除政府会以此作为侵害公民权利的借口，甚至可能借善之判断推行极权。[34] 在思想家的不同谱系里，这一过程可以粗略地描述为青年反叛老年、奴隶反叛主人、现代反叛古典的过程 [35] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆2012年版，第96-97页。
因此，人权应当置身于个体所处的社会语境中，在个体与国家关系、个体与社会关系以及个体与个体关系的语境下理解。[29] 对于可能生活的论证，具体参见赵汀阳：《论可能生活：一种关于幸福和公正的理论》，中国人民大学出版社2004年版。
[4] 当资产阶级革命最终建立了属于自由人的王国，现代社会迷醉于自由竞争所带来的繁荣进步，却在某个历史瞬间，陡然发现掩盖在自由人表象下的巨大社会分裂，渐至凝聚成自由国度如何共存的时代忧虑。[18] [美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第3页。
